Validez y vigencia: la aportación garantista a la teoría de la norma jurídica

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Sumario.-

I.- Terminología para ir avanzando.

1. Lo que se puede predicar de las normas: justicia, legitimidad, validez ética, validez social, eficacia de cumplimiento, eficacia de sanción , efectividad, eficiencia, validez jurídica, vigencia

2. Lo que no se puede predicar de las normas: verdad y falsedad

3. Modelos para armar el concepto de validez.

II.- Premisas diferenciales para una teoría garantista de la validez.

4. Ámbitos de vigencia y validez.

5. La diferencia entre validez y vigencia como categoría histórico-política y como categoría lógico-jurídica.

6. La distinción entre juicios de validez y control de constitucionalidad de las leyes.

7. La distinción entre juicios de vigencia y juicios de eficacia.

8. La distinción entre juicios de validez y juicios de justicia.

III.- Tres conclusiones para seguir avanzando.

9. La diferencia validez/vigencia y el nuevo enfoque de la teoría general del derecho.

10. La diferencia conceptual validez/vigencia y la diferencia conceptual democracia/estado de derecho.

11. El pluralismo como premisa de la teoría del Estado constitucional.

Referencias bibliográficas………………………………………………



Plan de la obra.

1. La conclusión principal de este estudio está ya contenida en su título leído así: la diferencia conceptual entre validez y vigencia es la aportación principal del garantismo jurídico a la teoría de la norma, porque desde ella se puede y se debe de reforrmular la teoría jurídica contemporánea. Describiendo y explicando esta diferencia conceptual he querido sentar las bases -y este el objetivo único del estudio- para esa necesaria reformulación de la teoría del derecho en clave garantista; reformulación que -me apresuro a aclarar- no está contenida en las páginas de este libro, aunque desearía que aquí apareciesen algunas de sus bases. Aunque así matizado el objetivo pueda parecer modesto, no lo es por las siguientes razones: en primer lugar, la temática relativa a la validez y vigencia de la norma jurídica ocupa -como dice Delgado Pinto (1990:107)- “una posición crucial dentro de cualquier Filosofía del Derecho, ya que al abordarla e intentar solucionarla entran en juego necesariamente los presupuestos ontológicos y epistemológicos de la misma”. Se trata de una temática en la que, en efecto, resulta fácil que al autor se le vaya la mano hacia aspectos que escapan del corpus técnico o del status quaestionis del problema, para ingresar en los turbios mundos de la prédica o la soflama, géneros de oratoria dignos, pero lejanos de una teoría de sistemas jurídicos que pretenda ser denominada general, esto es, de una teoría general del derecho con vocación de universalidad por su aplicabilidad a cualquier ordenamiento jurídico diferenciado y a cualquier rama del derecho. En segundo lugar validez/vigencia es una diferencia, es decir, una unidad diferencial que exige en su tratamiento una lógica compleja y muy alejada de la lógica simple y monista a que nos tiene acostumbrados el olvido del pluralismo que caracteriza a nuestro tiempo. En tercer lugar, la diferencia entre validez y vigencia impugna -a poco que se profundice en ella- la división clásica (véase por todos Bobbio: 1953:35 y ss.) de la Filosofía del derecho en tres ramas (teoría general del derecho, teoría de la justicia y sociología jurídica) y aún más impugna la división tradicional de la teoría general del derecho en teoría de la norma y teoría del ordenamiento jurídico. Y ello porque a ningún generalista se le escapa que validez y vigencia son, de una parte, predicados de la norma y, de otra, juicios de pertenencia de la norma al sistema, de forma tal que, al final, es la propia diferencia entre todo (ordenamiento jurídico) y parte (norma jurídica) la que cae y debe ser sustituida por una teoría de la diferenciación sistemas jurídicos/entornos sociales y otra teoría de la complejidad jurídica construida sobre la base de la diferencia elemento/relación.

Finalmente, la diferencia validez/vigencia es una aportación del garantismo a casi cuatro siglos de teoría de la norma jurídica, pero es también una categoría propia de los ordenamientos jurídicos de aquellos estados que han sido constituidos como estados constitucionales de derecho, esto es, de aquellos estados que han dotado de valor normativo a su constitución y que además de someterse a una norma suprema que regula las relaciones entre sus poderes superiores, han garantizado en ella un catálogo de derechos fundamentales sobre los que ningún poder superior del estado puede decidir por más democrático que sea. Como aportación del garantismo la diferencia validez/vigencia es una prescripción ideológica construida sobre la base de una filosofía política. Pero como categoría propia de estados constitucionales, la distinción entre validez y vigencia es una descripción, una técnica jurídica de argumentación y un dato positivo que se podrá valorar, pero no negar. Esta doble naturaleza -política y jurídica, externa e interna- es análoga a la doble naturaleza de los estados constitucionales -simultáneamente democráticos y de derecho- y nos parece tan importante como modelo teórico, que estamos convencidos de que la teoría general del derecho tendrá que rehacer sus propios presupuestos y sus desarrollos. Quedan aún por hacer la teoría garantista de la unidad, la coherencia o la plenitud, queda por hacer la teoría garantista del razonamiento jurídico, queda por hacer la antropología jurídica… Queda tanto por rehacer y reformular en teoría del derecho, que este estudio se conformaría y su autor se sentiría satisfecho con haber desbrozado el comienzo de los senderos de la teoría de la norma.

2. La estructura de la obra es tripartita: hay una primera parte terminológica, que puede ser eludida en la lectura por los iniciados en filosofía del derecho. Está redactada en términos particularmente concisos y esquemáticos con la intención exclusiva de transmitir el corpus teórico principal de la teoría del derecho -quince o veinte conceptos- a quienes no los conozcan, por no ser juristas o por haber iniciado recientemente sus estudios de derecho. Hay una segunda parte que es la nuclear del estudio, donde se intenta realizar la tarea propia de la teoría general del derecho: el estudio de los conceptos más generales y abstractos de los sistemas jurídicos. Se diferencia de la primera parte en que aquí aparece la tesis y la impronta ideológica garantista del estudio. Hay, finalmente, una tercera parte, que más que conclusiones expone perspectivas de trabajo del autor vislumbradas en la redacción de este estudio. Aquí el género puede parecer ensayístico y el interlocutor con el que se habla no es un jurista, sino un ciudadano responsable y crítico.

Para el estudio de los problemas aquí planteados ya no vale el método kelseniano, sino otro algo más contemporáneo aunque menos elaborado en la teoría jurídica: el método propio de la teoría de sistemas. La razón de este cambio, en virtud del cual ganaremos actualidad, pero perderemos firmeza conceptual, es que en la coyuntura del pensamiento de finales de este siglo lo nuevo no acaba de nacer y lo viejo no acaba de morir, de forma que no sabemos si Kelsen es el último autor del viejo paradigma mecanicista o el primero del nuevo paradigma emergente; de la misma manera que los físicos no saben decir si Einstein es el último teórico del paradigma moderno (atomista-mecanicista) o el primer teórico del paradigma ecológico (holístico-funcional). Por eso, conviene advertir que actualmente, la teoría del derecho, entendida como teoría general de sistemas jurídicos no puede presentarse como un conjunto consolidado de conceptos básicos, axiomas y proposiciones derivadas. Después de decir esto es necesario llamar la atención sobre la dificultad de una materia que no está precedida de una sólida tradición. El estado actual de la investigación no nos permite empezar con un informe sobre resultados seguros, ni tampoco emplear estos resultados en el Derecho en el sentido de applied systems research. Lo único que permite, sin embargo, es densificar los conceptos fundamentales de la vieja Teoría General del Derecho yendo así más allá de lo que es corriente en la bibliografía, y situarlos en un contexto que toma en cuenta, al mismo tiempo, el interés que se desprende de los problemas y las experiencias de la investigación jurídica.

3. Hegel corregía las galeradas de la Fenomenología del espíritu mientras retumbaban los cañones de Jena. Dos acontecimientos de signo opuesto, uno desalentador, el otro alentador, han enmarcado la redacción de este estudio. Ahora mismo, mientras redacto este prólogo, aviones de la OTAN bombardean Belgrado. En esa guerra están participando las fuerzas armadas del estado del que soy ciudadano, sin contar ni con la declaración de guerra, ni con la constitucionalmente preceptiva autorización del parlamento. El ministro de defensa acaba de declarar que el bombardeo se justifica por el derecho natural y el presidente de los Estados Unidos de América ha explicado -en un tono mucho más pedagógico y con gráficos de colores- que lo importante es acabar con el genocidio y la limpieza étnica y no tanto cumplir con los enrevesados trámites de la Carta de las Naciones Unidas. No puedo dejar de ver una conexión cierta entre los repuntes de un iusnaturalismo arbitrario que llama ley natural a la voluntad de un estado o de varios, y el realismo jurídico que desprecia las normas del derecho internacional y del derecho constitucional. Curioso que la cantinela retórica de los derechos humanos sirva, al final, para derogar los límites jurídicos al uso de la fuerza por parte de Leviatán. Alguien olvida -los malintencionados- y alguien ignora -los ignorantes- que a la naturaleza de toda norma pertenece la probabilidad de su contravención, a la misma naturaleza de las declaraciones constitucionales e internacionales de derechos fundamentales

pertenece la probabilidad de su violación. La solución a la contravención no está nunca en la derogación de la declaración formal del derecho violado, sino en la sanción institucionalizada de la práctica del individuo, la empresa o el estado que la viola. Nunca ha habido justicia material, sin una previa declaración de justicia formal, nunca ha habido igualdad real sin igualdad formal, nunca ha habido libertad real sin libertad formal. Por eso la primera exigencia garantista de la que tenemos noticia, allá por el siglo V antes de nuestra era, fue que las normas estuviesen escritas, la segunda exigencia es que se cumplan. Por eso no puedo dejar de ver una conexión cierta entre el realismo de los ignorantes que acusan a la teoría del derecho de inútil y al garantismo de moda pasajera; y el realismo de los malintencionados que propugna la sustitución de la teoría del derecho por una teoría económica, de la teoría de la validez por una teoría de la eficiencia y acusa al garantismo de iusnaturalista.

Pero el otro acontecimiento deja vislumbrar la esperanza y nos alienta a los que reincidimos una y otra vez en la defensa del derecho como instrumento de limitación de los poderes del estado y del mercado: me refiero, claro está, a la detención de Pinochet por la policía británica acusado de genocidio por un juez español. Curioso comprobar que el acervo normativo manejado por este juez en la demanda de extradición tiene un promedio de treinta años de edad, el convenio para prevención y sanción de la tortura es de 1948 y España lo sancionó en 1968, los delitos de lesa humanidad están presentes con variaciones casi desde las primeras codificaciones penales, etcétera. Aquí no hay pues ni creación judicial de derecho por parte de un juez intrépido, ni retroactividad de disposiciones no favorables. A diferencia del proceso de Nuremberg cuyos textos jurídicos ahora se ven como una mezcla explosiva del realismo jurídico del vencedor, con un iusnaturalismo tomado por los pelos; a diferencia del apresamiento por la CIA y posterior enjuiciamiento y encarcelamiento de Noriega, antiguo jefe de estado panameño, en los Estados Unidos; y a similitud del juicio a Hocneker (en la RFA sí, pero en virtud de lo dispuesto por la legislación de la RDA que él mismo debió violar, lo cual ya es decir); el proceso a Pinochet se está moviendo hasta ahora por cauces normativos fijados al menos hace cincuenta años y con garantías procesales que forman parte del núcleo de todos los estados de derecho. Esa “nueva” práctica judicial, no sería posible si hubiésemos admitido la tesis realista de la abrogación por desuetudo de la convención para la prevención y sanción de la tortura. Mantener la autonomía de la validez jurídica, como espacio diferente de la moral, por una parte, y de la eficacia, por otra, sigue siendo una exigencia previa de toda práctica emancipatoria y un axioma de todo discurso que, contra la hipóstasis del estado y la hipertrofia del mercado, otorgue prioridad axiológica a los derechos.

4. La prueba de la oralidad me convence cada día más: si un libro no puede pasar la prueba de un seminario de doctorado, no es un buen libro. Creo que los libros hay que experimentarlos en las aulas de licenciatura y de postgrado y no en los congresos de la disciplina académica y, menos aún, en los concursos para acceder a plazas de cuerpos docentes universitarios. Especial agradecimiento pues para mis alumnos de Filosofía del derecho de la promoción 1993/98 de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada, para los alumnos del programa de doctorado “Derecho y democracia” y para los alumnos del curso de la Posgraduaçao en Direito de la Universidade Federal de Santa Catarina.

Granada, abril de 1999.


 

One thought on “Validez y vigencia: la aportación garantista a la teoría de la norma jurídica

  1. Estimado profesor: Leer esta entrada sobre validez y vigencia me ha hecho remontarme a las clases de Filosofía del Derecho: A las discusiones libres sobre conflictos en las sociedades actuales, que hacían que llegara el fin de la clase y apuráramos incluso los minutos de descanso entre clase y clase para intentar llegar a conclusiones que nunca llegaban; a la novela del profesor y juez Bernhard Schlink, ‘El lector’, que tomamos como referencia para debatir sobre validez y vigencia, y que suponía una forma de impartir clases diferente; y a la flexibilidad de cátedra que nos ofreció, que se separaba del discurso jurídico-dogmático de la generalidad de profesores.

    Puedo decir que su asignatura está entre las que más y mejor recuerdo, y entre las que más placer me produjo estudiarla y trabajarla.

    Soy de la promoción 2006-2011. Lo vi el otro día casualmente en un debate político televisivo y me produjo un gran placer escuchar lo que oí. Le mando un gran abrazo y lo animo a seguir con este nuevo rumbo paralelo a la docencia. Saludos.

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